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律师在办理土地市场交易案件中应注意的问题及防范对策(熊斌)

       当前,土地不动产市场已成为我国重要的市场。针对土地所有权及土地使用权、租赁权、抵押权等土地权属所形成的土地交易市场已基本形成并日趋发展成熟,与此同时,律师非诉与诉讼业务中土地不动产案件数量也随之猛增,律师在此类案件中的操作也出现了许多问题亟需解决。由于我国律师目前的特殊地位,决定了一方面执业的内在要求需要律师最大限度地实现当事人利益,另一方面也需要律师更加自觉地配合维护法律正确实施。为此,作为涉土地案件的律师对土地市场法律体系及其存在的问题并因此产生的涉土地诉讼与非诉案件进行研究对策就显得十分有意义。在此,拟从以下几个方面分析探讨律师在办理土地市场交易案件中应注意的问题及防范对策。

一、目前土地市场法律体系的形成与构架

(一)国有土地使用制度的改革立法

    1982年《宪法》禁止土地转让。这是沿续了新中国成立后所有土地收归国有的情况。至1986年颁布《民法通则》,其对土地权利也未作出完整规定。

    改革开放后,1988年《宪法》修正案规定,“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”以此为依据,《土地管理法》也作出相商的修订,并规定实行国有土地有偿使用制度。

    1990年,<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对国有土地使用权的出让、转让、出租、抵押等作了较为详细的规定。

    1990年,《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》对外商从事开发经营成片土地作了规制。鼓励国营企业以国有土地使用权出资,开发企业使用的土地要办土地使用权出让手续。

    1994年,《城市房地产管理法》对国有土地使用权出让制度作了进一步的法律规范,使国有土地使用权人的权利、义务更加明确。

    1998年修订的《土地管理法》明确了国有土地有偿使用制度。

    同年国务院通过的《土地管理法实施条例》对国有土地有偿使用的方式作了列举性规定:即国有士地有偿使用的方式为国有土地使用权出让、国有土地租赁及国有土地使用权出资或者入股,这使得国有土地成为具有资产属性的权利。

    综上国有土地制度的改革,基本上使国有土地使用以行政管理使用过渡到了以市场交易为前提的使用。

(二)集体土地使用权法律规范

    目前的土地交易市场还包含了集体土地的所有权及使用权交易。由于国家行政对土地征用的严格与谨慎,集体土地所有权与使用权市场化的法律规范很少,不是很充分。

    1994年《城市房地产管理法》规定:“城市规划区内的集体所有土地,经依法征用转为国有土地后,该国有土地的使用权方可有偿出让。”

   《土地管理法》对集体土地使用权作了严格限制,“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或出租用于非农业建设的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,没收违法所纪。并处处罚”。但同时也规定了农村集体经营组织利用整体规划建设用地与他人、企业单位联营、入股兴办企业,且集体土地可由单位和个人承包。

(三)土地不动产权利抵押、登记的法律规范

    不动产权利法定可设置抵押权。《城市房地产管理法》、《土地管理法》及《担保法》均对土地不动产权利的抵押作了详细规定,对国有土地使用权及地上物的抵押设立予以明确确认。国土资源部2000年《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》中也明确了法律允许的集体建设用地交易包括乡镇企业用地的转让、租赁、联营、入股等。

    随着土地权利市场交易的发展,土地登记制也相应建立起来。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》对土地使用权出让、转让,抵押等行为要求必须登记;《城市房地产管理法》确立了国有土地使用权的登记发证制度。1995年修订的《土地登记规则》、《农村集体土地使用权登记的若干规定》及1998年修订的《土地管理法》构成了土地登记制度法律规范,对保障土地市场交易具有重要意义。

    以上3部分法律法规对国有土地使用权的出让、划拨、转让、出租、抵押,折价出资或入股等规则,使国有土地使用权发展为具有法律意义上的财产权,可以进入到市场交易;而对部分集体土地使用权的拍卖、转让、租赁、联营、入股及抵押的规制。也使集体土地使用权在有限范围内具有财产权性质而得以进入市场交易,据此.我国基本形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为中心,行政法规和部门规章及地方性法规为补充的土地市场法律体系与构架。

    上述土地市场法律体系与构架也就是律师从事涉土地案件所必须掌握之基本法律体系。

二、当前土地市场交易中存在的主要问题

(一)登记部门不统一

    现行法律规定土地使用权与房屋所有权登记分立,造成了土地市场交易的混乱,如《担保法》规定:以地上定着物的土地使用权抵押的,由土地管理部门登记;而以城市房地产或乡镇村企业厂房等建筑物抵押的,由县以上地方人民政府规定的部门登记,但其占用范围内的土地使用权同时抵押,这就造成了登记机关的不统一,不仅登记效率低下,而且还可能造成相关权利人的权利损失。

(二)土地权利抵押法律规范相互冲突

    对集体建设用地使用权《担保法》与《土地管理法》规范冲突、《担保法》规定抵押可导致集体建设用地土地使用权发生变更,但《土地管理法》则未肯定此类抵押是否能引起土地使用权的变更,这种法律规范的冲突让人无所适从。

(三)国有土地使用权与建筑物分离抵押缺乏明确规范

    在实践中,由于无明确法律规范指引,土地使用权人经常将土地使用权与在建建筑物分离抵押,由于登记部门不同,法律又来禁止.往往造成抵押权人无法实现债权,又如土地使用权人将土地使用权出租他人建房,之后再将使用权抵押时,根据相关法规,亦要将他人所建房屋强制抵押,否则,又有悖于法律。

(四)由于对国有划拨土地使用权的规范不健全,使得以划拨土地使用权经常发生隐形交易,严重破坏土地市场交易,如违背划拨土地使用权的转让、出租和抵押的限制规定,以划拨土地使用权参与联建致使合同无效;以合作之名将划拨土地作价投资,之后又将股份转让其合作伙伴,使划拨土地使用权发生隐形交易等。

(五)出让土地使用权的出让期限结束及土地租赁权的租赁期届满后土地及地上物的处置没有制定出可操作的规则,如地上物与土地分离后将会使地上物的经济价值严重受损,因此而严重影响土地不动产权利人之完整物权,同时也破坏了正在发展的土地市场的有序化。

三、律师在土地市场交易案件中对主要存在问题之防范对策

(一)土地市场交易非诉讼业务之防范对策

律师担任政府、企事业法人单位、个人等民事主体和行政主体法律顾问工作中,以及代理上述主体在土地市场交易操作中应注意或采取以下措施:

    1.对土地交易合同中的陷阱及欺诈应给予特别注意,防止土地使用权交易的合同欺诈发生。在土地交易中,作为代理人应认真审查土地原始资料,严格按照土地审批制度、登记制度所定程序操作,特别对划拨土地的使用权交易不能放松,力图使土地权利当事人的合法权利顺利实现。

    2.应熟练把握土地市场交易规则,熟悉土地市场交易之完整法律体系,善于及时参与和解决当事人对土地交易活动中出现的各种复杂问题,特别是对土地不动产抵押活动,律师参与的作用与意义极大,如前所述,在不动产土地使用权抵押及登记中从立法到实践都存在诸多法律问题,为了保证律师所代理的委托人的土地交易安全,律师必须亲自制作抵押相关法律文书,亲自参与验证与抵押程序的操作,使委托人的土地权利在抵押活动中合理合法、无懈可击。

    3.在社会转型时期,在经济利益的驱动下,会出现大量土地投机行为,即投机者对土地经济绩效不感兴趣,通过对土地的频繁转手及拖延对土地的投资开发进度,来获取巨额土地炒卖利润,造成房地产泡沫经济。律师在为此类委托当事人提供服务时,应对此保持必要的警惕,遏制土地投机行为,既是对当事人负责,也是对社会负责,律师应从土地市场交易的大局来平衡当事人利益与社会公共利益之间的关系。

(二)土地市场交易案件暨土地权利纠纷诉讼之防范对策

  在律师代理此类诉讼中,由于土地权利纠纷种类繁多。而土地市场法律法规与司法解释的适用也交错复杂,随着土地市场交易的日益规范化和有序化,给律师代理涉土地市场交易案件诉讼带来新的挑战。

在涉土地市场交易诉讼案件代理中,律师除按一般民事诉讼准备外,需注意以下几方面特别之处:

    1.严格分析涉土地交易合同当事人的合同主体资格及诉讼主体资格,把握土地出让合同具有民事合同和行政合同的双重性问题,采取不同的诉讼策略。

    2.涉上土地市场交易合同效力是此类诉讼案件的关键,对合同效力的分析和制定往往关系到对当事人责任承担的划分,律师在研究合同效力的时候必须全面综合认定,不能以一般交易合同轻视。

    3.在涉土地市场交易案件诉讼中,最难把握的还有法律适用问题,土地市场交易法律法规繁多和复杂,决定了律师在考虑适用法律上要把握“优先适用”原则.即从效力高低、前后时间、本法与司法解释及地方行政法规效力适用来综合考虑,力求准确适用法律。

    4.在涉土地市场交易诉讼案结案后的执行程序中,要配合执行司法部门以最大价值化处理争议土地,发挥律师在拍卖业务中的特长以实现土地权利当事人的利益,防止土地争议审判判决价值与实际执行价值严重不符,实际执行价值由于操作不当缩水严重的后果发生。

    基于对以上涉土地市场交易案件及我国土地市场法律体系的简单总结。笔者认为:目前蓬勃发展的土地市场交易及管理活动、日益完善的土地市场交易法律制度,使广大律师从以往主要侧重于处理解决土地交易纠纷诉讼中逐渐投入到以土地市场交易提供专业法律服务的非诉讼业务上来.这样,必然对整个土地市场交易发展来说是有益的,作为律师,应当在这样一个社会经济转型时期积极为我国土地市场法律制度的完善和发展发挥应有的作用。

 
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