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律师视点︱建设工程常见纠纷法律实务探析

建设工程常见纠纷法律实务探析

近几年来,大量的建设工程项目相继实施,建筑市场亦呈现出一片繁荣景象,但同时也伴随着大量的建设工程纠纷不断地涌向司法部门。司法实践中,不同的法院在处理一些相同的建设工程合同纠纷过程中存在着很大的差异性,本文将实践中常见的建设工程纠纷结合相关规定进行剖析,旨在对常见的建设工程纠纷问题作一些探讨。

||招标人向中标人发出《中标通知书》后拒绝与中标人签订书面合同应当承担违约责任还是缔约过失责任?

实践中建设工程经过合法的招投标程序确定了中标人,招标人会向中标人发出《中标通知书》,通常情况下中标人在收到《中标通知书》后到与招标人签订书面合同前会有一定的期间,在此期间中标人为了确保工程的顺利完成往往会进行一些前期的施工准备工作,若招标人在此期间拒绝与中标人签订书面的建设工程施工合同必然会造成中标人的损失。

《招投标法》第四十五条规定:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”《招投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

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|若招标人拒绝与中标人签订书面合同需要承担违约责任还是缔约过失责任?

 

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|要回答这个问题我们需要从以下两点进行分析:

第一、中标通知书的法律性质是什么?

《合同法》第十五条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”因此,招标人发布的招标公告性质上属于要约邀请。投标人在获取招标文件后会依照招标文件的要求编制相应的投标文件,投标文件一般由商务文件、技术文件、报价文件等内容组成,《合同法》第十四条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”因此,投标人提交投标文件并参与招投标活动实质上是一种要约行为,投标人为要约人,招标人为受要约人。《合同法》第二十一条规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”招标人或其委托的招标代理机构通过评标后确定中标人,向中标人发出《中标通知书》的行为实质上是招标人对其选中的投标人的承诺,其法律性质是一种承诺行为,发生《合同法》上的承诺效力。

第二、中标通知书是否产生合同成立的效果?

     《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”《合同法》第二十六规定:“承诺通知到达要约人时生效。”根据上述规定,既然投标人提交投标文件并参与招投标活动实质上是一种要约行为,招标人向中标人发出《中标通知书》是一种承诺行为,那么投标人收到《中标通知书》的时候是否就意味着建设工程合同成立了呢?笔者认为:《中标通知书》是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知中标人中标的书面凭证,一般仅有中标工程名称、中标价格、中标主体等简单内容,但建设工程项目一般具有投资大、周期长、技术要求高、权利义务关系复杂等特点,《中标通知书》无法涵盖建设工程中的方方面面,亦不足以约束当事人保质保量地完成复杂的建设工程任务,唯有签订书面的建设工程合同方能解决这些问题。《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此,建设工程合同属于要式合同,当事人应当签订书面的合同书,建设工程合同的成立时间应当是各方当事人在书面的合同书上签字盖章之时。《中标通知书》仅起到通知中标人中标事实及约束招标人与中标人及时签订书面合同之作用,并不产生建设工程合同成立的效果。招标人拒绝与中标人签订书面的建筑工程合同并未违反合同的约定,因为此时合同尚未成立,招标人拒绝签约的行为违反的是民事活动中的诚实信用原则,违反了签约前的先合同义务,应当承担的是缔约过失责任而非违约责任。

||建筑工程挂靠行为中的法律问题

 

 

 

 

 

建筑工程中的挂靠行为是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。借用资质既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质,又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质,目的是为了达到项目建设的要求。

《建筑法》第十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

实践中很多施工队和小规模的施工企业因为不具备相应的资质,不得不挂靠具备资质的施工企业来从事建筑工程施工,因而存在着大量的挂靠行为,同时也引发了不少的法律问题:

 

 

1、挂靠协议的效力问题

挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系往往会签订一个挂靠协议,以协议的形式来约束双方之间的权利义务,表面上看挂靠协议是居于双方之间真实的意思表示而签订的合同,对双方均具有约束力,但《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中明确规定不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同无效。因此挂靠行为违反了法律的强制性规定,属于违法行为,挂靠人与被挂靠人之间的关系不受法律的保护,挂靠双方当事人签订的挂靠协议无论以何种方式表现均属于无效合同。

2、建筑工程质量纠纷

由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,且建筑工程涉及面广泛、技术复杂,因此我国对建筑施工企业实行严格的市场准入制度,但挂靠人因不具备相应资质或资质无法达到建筑工程的要求,往往会造成建筑工程质量不合格的问题。《建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”因此在因工程质量产生纠纷时,发包方可以挂靠人和被挂靠人为共同被告提起诉讼,要求二者承担连带责任。

3、建筑工程款纠纷

实践中,挂靠人与被挂靠人之间为了隐藏挂靠的实质,通常由发包方将工程款支付到被挂靠人的账户中,再由被挂靠人支付给挂靠人,在此种资金流动的过程中,被挂靠人掌握了资金的主动权,易造成被挂靠人拖欠挂靠人工程款的情况。对于挂靠人请求支付工程款的主张,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见,对于被挂靠人拖欠挂靠人工程款的纠纷,挂靠人可以以实际施工人的身份起诉被挂靠人和发包人,但值得注意的是:发包人的责任范围仅限于欠付工程款的范围内,对于发包人已经支付的工程款,挂靠人无权向其主张责任。

 

4挂靠管理费纠纷

挂靠人为了能够使用被挂靠人的资质,通常需要向被挂靠人支付一定金额的管理费,因此在挂靠行为中,不仅会存在被挂靠人拖欠挂靠人工程款的问题,而且存在挂靠人拖欠被挂靠人管理费的问题。通常情况下,被挂靠人因行政管理和自身资质安全的问题不会就管理费问题进行诉讼,欠付管理费的诉讼很少发生,但欠付管理费的现象确实大量存在,若出现欠付管理费的纠纷并走上诉讼程序,由于挂靠行为本身违法,且挂靠合同属于无效合同,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”因此被挂靠人要求挂靠人支付管理费的主张缺乏法律依据,该诉讼请求无法得到法院的支持。

 

 

 

 

 

 

 

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