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浅谈土地一级开发与二级开发

文章来源:梁增辉律师

引言:

近年来,各大城市纷纷兴起了城中村改造和城市更新的热潮,民众对土地的关注度亦提升到了一个新的高度。根据相关法律法规的规定,我国的土地所有权性质分为国家所有土地和集体所有土地,无论是何种性质的土地,在其开发过程中均伴随着一级开发与二级开发。土地一级开发与二级开发都是一个复杂的过程,本文将从土地一级开发和二级开发的概念、程序出发,进行简要分析论述。

一、土地一级开发

(一)土地一级开发的概念

土地一级开发,是指由政府或其授权委托的企业,对一定区域范围内的城市国有土地(毛地)或农村集体土地(生地)进行统一的征地、拆迁、安置、补偿,并进行适当的市政配套设 施建设,使该区域范围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建设条件(熟地),按期达到土地出让标准的土地开发行为。

“三通一平”是指:通路、通电、通水及宗地内土地平整;

“五通一平”是指:通路、通电、通给水、通讯、通排水及宗地内场地平整;

“七通一平”是指:除了五通一平外,实行市政供热和供气的地区还应该达到宗地外通燃气、通热力。

土地一级开发是土地出让前的运作方式,开发的主体应是当地政府或由当地政府指定的土地开发企业,而土地一级开发的结果是要使“生地”成为“熟地”,达到出让的标准。在大多数城市主要是由政府来操作,也有政府委托企业来做,政府负责管理和监督,或者由国有企业或事业单位性质的土地储备机构实施。

(二)土地一级开发的流程

土地一级开发项目必须符合市政府的社会发展计划、城市总体规划、土地利用总体规划、年度土地利用计划、年度土地供应计划(国有土地不受年度土地利用计划的制约)及土地储备开发计划。具体流程如下:

    (1)原土地所有者或使用者在征得区县和乡镇政府或上级主管部门的同意后向市国土局提出土地一级开发申请。

(2)市国土局受理申请并进行土地开发项目预审。

(3)通过土地预审的项目,根据项目的性质,委托市、区县土地储备机构负责组织编制土地储备开发实施方案, 开发实施方案主要包括:待储备开发地块的范围、 土地面积、 控规条件、地上物状况、储备开发成本、土地收益、开发计划、实施方式等。

(4)编制了开发实施方案的项目上由市国土局会同市发展改革局、规划部门、建设部门、交通部门、环保等部门参加的联审会,通过会审,对建设项目土地一级开发的实施方案中土地、产业 政策、城市规划、建设资质、交通及环保等条件提出原则意见。

(5)通过联审会的项目确定土地开发主体。土地储备机构负责实施土地开发的,由土地储备机构负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。其中通过招标方式选择开发企业负责土地开发具体管理的,以招标方式确定开发企业后,土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发管理委托协议。通过招标方式选择开发企业实施土地开发的,由开发企业负责筹措资金、 办理规划、 项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。通过招标方式确定开发企业后,土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。

(6)土地储备开发实施单位向市规划部门办理规划意见,向市国土部门办理用地手续,向市发展和改革委员会办理核准手续,涉及交通、园林、文物、环保和市政专业部门的,应按照有关规定办理相应手续。

(7)如果开发项目涉及新增集体土地办理农用地征收、农转用手续或存量国有建设用地收回国有土地使用权的,土地储备开发实施单位依法办理相关手续,并获得市人民政府的批准。

(8)在取得市人民政府的批准文件后由土地储备开发实施单位到相关委办局办理征地、拆迁、市政基础设施建设等相关手续。组织实施征地、拆迁和市政基础设施建设。危改、文保、绿隔等项目需按规定承担回迁房建设。

(9)组织验收。建设项目的土地一级开发完成后由市国土局组织相关部门进行验收,验收审核的内容:审核土地一级开发成本、组织验收土地开发程度是否达到合同的要求、根据委托合同支付相应土地开发费或管理费、纳入市土地储备库。

 (三)土地一级开发中涉及的法律问题

土地一级开发在各个阶段涉及土地征收、评估、拆迁、拆除、基础设施建设等诸多具体工作。内容分为两部分:一是在农村集体土地所有权向国有土地所有权转变的过程中,征收农民土地涉及的土地补偿、人员安置、地上建筑物拆除、土地平整、基础设施建设等;二是开发城市国有土地涉及的拆迁居民安置、国有企业拆迁补偿、地上建筑物拆除、土地平整、基础设施建设等。

1、地征收及拆迁补偿土地征收的特点

(1)征收土地的主体必须是国家。只有国家才享有征收集体土地的权利,实际行使征收权的是各级土地管理机关和人民政府,他们对外代表国家具体行使。

(2)土地征收是国家行政行为,具有强制性。

(3)土地征收是国家为了公共利益的需要。

(4)土地征收必须以土地补偿为必备条件。土地征收是有偿的行政强制行为,土地被征收的集体经济组织及成员应当依法取得经济上的补偿。

(5)土地征收的标的只能是国有土地或集体所有的土地。国有土地,国家可直接行使处分权利,但对土地使用权人应作相应补偿。土地征收补偿问题是征收工作中的至关重要的一个环节。征地补偿协议是指权利人在土地管理部门发布的征地补偿、安置方案后,权利人和土地管理部门达成征收国有土地使用权的补偿、安置方案的协议。依据各地有关征地拆迁安置的相关规定,征收国有土地使用权的安置、补偿协议的内容大致包含以下内容:实行货币补偿的,应载明补偿标准、补偿金额、补贴金额、结算方式、付款期限;实行产权调换的,应载明安置房屋的权属、安置地点、建筑面积、用途、结构、搬迁过渡期限和方式、产权调换差价款金额、差价结算方式、交款期限;违约责任和解决争议的方式;搬迁当事人需要订立的其他条款。搬迁公有住宅房屋的,搬迁人应当与被搬迁人、房屋承租人签订搬迁补偿安置协议。

2、土地一级开发协议

当政府委托企业进行土地一级开发时,就涉及《土地一级开发协议》、《土地一级开发、监管委托协议》等相关协议。

    二、土地二级开发

(一)土地二级开发的概念

土地二级开发即土地使用者将达到规定可以转让的土地通过流通领域进行交易的过程,包括土地使用权的转让、租赁、抵押等。以房地产为例,房地产二级市场,是土地使用者经过开发建设,将新建成的房地产进行出售和出租的市场。即一般指商品房首次进人流通领域进行交易而形成的市场。

(二)土地二级开发流程

以房地产项目为例,大体上分为五个阶段:

(1)项目决策阶段

房地产开发项目书面决议(股东大会,股东会,董事会皆可以形成书面决议文件)。项目可行性研究并出具可行性研究报告(项目可行性研究专家会涉及律师,房地产市场分析师,环境评估师,会计师,税务师等),可行性主要分为三方面的可行性投资,收益的可行性,大致性的可行性方案与详细的可行性论证方案,其中包括法律方案,选址方案,财务方案,涉税方案,环境方案等。另外要有充裕的资金保证,对于房地产开发决策阶段,前期可能的项目融资或其他融资方式,律师早期即可以介入项目。

(2)前期准备阶段

<1>向土地管理部门取得《土地使用权证》:其方式包括划拨,出让,兼并收购,招,拍,挂的方式等等,必须符合法律规定。其中涉及众多的合同审查,文件的报批备案,应该有专业律师进行风险控制。

<2>征地拆迁,向政府或专项拆迁管理部门获得《房屋拆迁许可证》、《房屋拆迁验收合格证》:拆迁过程中的涉及的程序,方式,文件的取得,拆迁安置补偿协议等,都应有律师介入。

<3>规划设计,向建设规划部门取得《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》,随后凭以上一书一证取得《建设工程规划许可证》以及《建设用地批准书》,同时取得《建设用地划拨决定书》或签订《国有土地使用权出让合同》(根据土地取得的方式不同),然后到地籍部门办理《国有土地使用权证》,拆迁部门办理《拆迁许可证》。其后凭《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》取得《建筑规划方案批准意见书》。随后申办《建设工程规划许可通知书》,接到通知后办理《施工许可证》。其中还涉及到很多费用的收据与证明,应妥善保存。

<4>项目报建登记,申请招标,办理投标手续,确定勘验、设计、施工、监理队伍,确定具体实施人的资质,申请《建设工程项目报建申请表》,保存相应收费凭证,充分准备申请投标手续,确定中标,签订成交确认书,并及时签订招标投标合同。

(三)土地二级开发中涉及的法律问题

1、转让以出让方式取得的土地使用权

在土地二级开发市场中,在土地使用权流转之前,对土地使用权出让合同的法律审查尤为重要,下面就土地使用权出让合同的主要法律问题作一阐述:

(1)土地使用权出让合同的法律性质

土地使用权出让合同(以下简称“出让合同”)是国有土地使用权出让行为的法律表现形式。出让合同是一种比较特殊的合同,出让合同属于民事合同还是行政合同,理论界一直存有争议,但主流观点认为其是民事合同。国家机关无疑具有行政主体资格,但是国家机关也可以参与民事活动。虽然出让合同中往往会包括土地管理部门的行政管理职能以及单方解除、变更合同之类的内容,但是该等内容本身出于法律、行政法规的强制性规定,并非是因为双方约定而有效。任何一个典型的民事合同都默认一个基本前提,即不得违反法律、行政法规的强制性规定,该等规定不论双方是否在合同中具明,均是客观存在且双方必须遵守的,合同的性质也不会因为是否在其中具明了该等强制性规定就发生变化。就出让合同而言,在法律、行政法规的强制性规定之外,如土地位置、面积、价格、期限、违约责任等事宜,合同双方系按平等自愿的原则达成合意而订立的,完全符合民事合同的基本特征。

(2)出让标的物的范围

出让标的物为国有土地使用权。依据法律规定,土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度,《土地管理法》第63 条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该法第43 条、第44 条还规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;建设占用土地涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。《城市房地产管理法》第8 条规定,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该土地的使用权方可有偿出让。可见,集体土地使用权本身不可以作为出让合同标的物,除非依法转化为国有土地使用权,然后才可以用于出让。

(3)出让价格的形成方式与协议作价的效力

<1>出让价格的形成。主要包括两种方式:市场形成(通过招、拍、挂)和协议形成。根据《城市房地产管理法》第十二条的规定,商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式,协议作价的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部【2002】第11 号令,以下简称《规定》)对经营性用地只允许采用招、拍、挂的方式形成出让价格,不允许采用协议作价的方式。

<2>协议作价出让合同的效力。根据《规定》,商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,不得协议作价。经营性用地协议作价出让合同是否一概无效,就此《城市房地产管理法》第十二条作出了例外规定,如果没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,如无人参与竞买或者投标 的情形,允许采取协议作价出让的方式。该《规定》出台背景和初衷是可以理解的,即防止暗箱操作,杜绝腐败行为,防止国有资产流失。问题是,如果符合《城市房地产管理法》第十二条之例外规定,协议作价的方式在特定情况下是允许的。根据我国《合同法》第五十二条的规定,合同在违反法律、行政法规的强制性规定的情况下才是无效的。另,根据我国《立法法》的规定,《规定》属于部委规章层次的规范性法律文件,其效力比法律、行 政法规为低。 协议作价低于国家确定的底价时出让合同的效力认定有观点认为,《城市房地产管理法》第十二条已明确规定,采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价,其目的就在于防止出让人和受让人随意甚至恶意串通,以极低的价格获取土地使用权,导致“炒地”现象大量出现,损害国家和社会公共利益。《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对恶意串通、损害国家和社会公共利益的行为均明确规定为无效。因此,出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价的,出让合同整体无效。对此,《解释》第三条规定:“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权,土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规 定确定的最低价的,应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的,应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足,请求解除合同的,应予支持。因此造成的损失,由当事人按照过错承担责任。” 由此可见,司法界的态度是价格条款无效,过错方因此承担相应责任,并赋予受让方以合同解除还是继续履行的选择权。

2、转让以划拨方式取得的土地使用权

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定,若土地使用权来源为划拨土地使用权,则该土地在土地使用权人签订土地使用权出让合同并向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金后才能依法予以转让、出租、抵押。同时根据《解释》第11 条,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理出让手续的,应当认定合同有效。另外,根据该《解释》第12 条、13 条,若经有批准权的人民政府批准,可以由受让人直接办理土地使用权出让手续或由人民政府将该划拨土地直接划拨给受让人使用,土地使用权人与受让方的合同按照补偿合同来处理。若目标土地的土地来源为划拨土地,受让方若想取得土地使用权,均需首先获得有批准权的人民政府批准。

结语

土地一级开发与二级开发十分复杂,且各地的做法也不一致,本文涉及流程性的叙述仅仅是归纳了全国各地的通用做法,在具体处理土地一级开发与二级开发的事务时,还应当参照各地出台的相关规定进行处理。

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