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PPP热情的理性回归——也谈共治理念下的PPP立法建议

文章来源:樊玲律师

摘要:PPP推广中,作为其内涵模式之一的特许经营呈现与PPP模式同质、泛化使用的问题。由于立法滞后,尚未形成与PPP发展相匹配的法律法规体系,造成实践中的适用困扰。本文试从PPP本质着眼分析,力求以创新、共治理念对PPP立法进行有益思考和构建。

关键词:特许经营  PPP  同质泛化 共治立法

 

一、追根溯源——PPP与特许经营的同

质性辨析

(一)我国部门规章下的特许经营内涵

我国公共设施特许经营最早出现于2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》,随后在市政领域得到广泛推广。2015年6月1日,发改委、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部以及中国人民银行六部门联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称“六部第25号令”)作为鼓励社会资本参与城市基础设施建设和公用事业特许经营的“强心剂”,为社会资本参与基础设施和公用事业特许经营建立了制度保障,激发了民间投资的活力。

六部第25号令第三条将“基础设施和公用事业特许经营”界定为政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资、建设、运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。据此,特许经营的基本特征表现为“特定化”:(1)授权主体与被授权主体特定。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在《UNCITRAL关于私人融资基础设施项目立法指引》指出,公共服务属于政府垄断或受特别法管辖,由非公共机构实体提供公共服务通常要求适当的政府机构做出授权。[1]因此,特许经营的授权“特定”为政府。被授权主体则为非公机构,即社会资本。(2)授权方式和内容特定。竞争性方式是社会资本的选择原则,特许经营以协议明确权利义务和运营风险,并就社会资本投资回报作出合理安排。(3)目的特定。政府授予特许经营权的目的在于满足社会的公共服务需求。

(二)PPP模式的本质探析

2015年5月22日,国务院办公厅下发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号,以下简称“国办发42号文”)继《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》专章论述政府和社会资本合作模式(即“PPP模式”,Public-Private-Partnership)以来,首次从国务院层面为PPP模式背书。根据国办发42号文,政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。国办发42号文侧重体现政府有偿支付对价取得公共服务的PPP内涵。

世界银行认为PPP[2]“是私人实体和政府实体之间的为提供公共产品或服务而达成的长期合同,在该合同下,私人实体承担重要风险和管理责任,并且其报酬和绩效挂钩。”在此基础上定义的PPP明显具有经营权及风险转移的特征。

世界银行在《吸引投资者进入非洲PPP市场》的报告中将PPP类型进行了初步划分——“特许经营式的PPP和基于获得服务的PPP。”特许经营式的PPP是政府在一个固定期限内授予社会资本设计、建设、融资和运营由政府拥有的基础设施的系列权利,期限届满后运营责任交给政府,社会资本通过向全社会使用者收费回收成本并获得利润。特许经营的关键特征是经营权转移使得社会资本承担公共使用需求的风险。对于服务获得型PPP,是政府而非使用者向社会资本进行支付,并且支付的程度根据公共服务供应的情况而定。简言之,“使用者付费”或“政府付费”以及经营权转移与否构成了PPP模式下两大基本类型的判别标准。

(三)特许经营与PPP模式同质化的置疑

特许经营与PPP模式并不等同。特许经营属于PPP模式的一种形式,限于具有经营性的公共事务。相较六部第25号令第五条列举的BOT/TOT/ROT、BOOT、BTO等方式推断,外包类(不含融资)、私有化类(不含移交)和BT(不含运营)等模式不属于其所界定的特许经营范围。[3]PPP 模式旨在强调政府和社会资本之间的公私合作关系,本身并不是一种独立、统一的合同形式,在PPP模式下需建立权利义务、分配风险和利益安排等一整套不同类型的合同体系,特许经营仅是其中一种具体的合同类型。目前的PPP政策文件并未将特许经营式PPP以及基于获得服务的PPP模式加以区分,形成了PPP就是特许经营的误认。

二、现状分析——参差不齐的法律及制度体系

(一)PPP模式泛化,呈现“部委圈地惯性”

十八届三中全会提出通过市场配置资源的改革要求,社会资本进入基础设施建设领域的立法兴起。从国务院到发改委、财政部等各部委为推广PPP相继出台数十部文件。2014年12月4日,财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》以及《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》,发改委同日发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》以及《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。2015年1月20日,发改委公布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》公开征求意见的公告,同日财政部也公布了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》及《PPP项目合同指南(试行)》。两部委在同一领域掀起“各自为战”的发文热浪实属罕见。此外,在之前官方发布的PPP指导文件中,特许经营被泛化到所有市政领域的PPP,乃至所有的PPP领域,最为典型的是将环境污染治理的第三方治理作为PPP模式。

(二)涉及PPP模式的法律规定参差不齐且位阶较低

六部第25号令是PPP立法的过渡阶段,客观存在瑕疵和不足:PPP与特许经营的概念和关系未能厘清;项目审批与PPP经营者选定程序存在不合理因素;PPP项目的争议解决方式界定不清等。PPP领域尚未形成法律法规体系,主要依靠发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)、《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014版)》以及财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财经[2014]113号)、《PPP项目合同指南(试行)》 对相关项目进行管理。部门文件林立,亟需统筹规划形成法律层级较高的法律法规,实现并轨。

(三)政府双重角色导致项目职责交叉

根据PPP 项目运作方式和社会资本参与程度的不同,政府在PPP 项目中所承担的具体职责也不同。总体来讲,在PPP 项目中, 政府需要同时扮演以下两种角色:作为公共事务的管理者,承担PPP 项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP 项目合同与项目公司(或社会资本)之间形成平等民事主体关系。政府角色的双重性对PPP项目平等主体原则以及项目监督及评价产生实质性影响,教练员与运动员共存的瓜田之嫌在所难免。

三、立法建议:理顺逻辑,共治立法

(一)将现有基础设施建设特许经营管理办法的阶段性立法成果融入PPP整体性立法框架,注重顶层设计的地方化落实

特许经营是PPP模式的具体方式之一,两者为被包含和包含的逻辑关系,并不孑然独立。六部第25号令可视为PPP模式的核心内容的阶段性立法成果,其不能涵盖对PPP项目全过程的法律关系规范和调整。在PPP中公私法法律关系并存,属于综合性的立法。PPP立法的过程是求同存异的博弈过程[4]。因此,PPP立法需摒弃部门间狭隘的“责权”划分,将现行《基础社会和公用事业特许经营管理办法》的立法成果融入到PPP立法的大框架下,以包容性为原则对现有成文规定进行调整和修改。

同时,PPP立法还应注重顶层设计与地方落实的关系。PPP立法位阶可定位于行政法规层级,既提升PPP相关法律法规的效力和使用范围,也给予地方根据自身实际制定地方性法规和区域性自治条例的空间。

(二)通过成熟试点政策的不断累积建立实施政策的法治化渠道

PPP立法中相关政策扮演了重要角色,较为及时地反映了项目实施过程中的问题及处理指导思想,片面强调法律规范将形成项目运行的桎梏。可参照《立法法》第六十五条规定的先行立法权,由政府或其授权机关先行制定PPP相关政策,经过实践检验,制定法律法规的条件成熟时,由政策制定机构及时提请立法部门制定法律法规,保持PPP立法适用性和及时性,也在一定程度上确保了立法的成熟性。

(三)尝试社会资本确定方式的适度扩展及完善

对于社会资本的选择,六部第25号令和《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》均规定应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择社会资本,未明确可以适用竞争性以外的方式。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》明确社会资本的选择包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购四种。单一来源采购是否纳入竞争性方式范畴尚存争议。

PPP项目的长期性和复杂性导致理论上和实践中均可能出现只能从特定的供应商或承包商获得且不存在合理的备选或替代来源的情形,排除单一来源采购将不利于此类项目的实施。考虑到单一来源采购供应商的唯一性,为避免增加采购成本及权力寻租,需对此采购方式设定严格的适用条件。如出于紧急采购的时效性或者只能从唯一的供应商或承包商取得货物、工程或服务的客观性的情况下方可采用。

此外,通过明确招标优先的方式,可确保PPP项目社会资本充分的竞争性,以寻求适合特定特许经营项目的社会投资人,减少政府在特许经营项目中的信息不对称性。鉴于招标方式选择社会资本时适用《招标投标法》或《政府采购法》的争议,可尝试在现有《招标投标法》和《政府采购法》中增设有关PPP项目关于社会资本选择的专章规定。

(四)探索建立PPP领域民事诉讼行政附属问题处理以及行政诉讼附带民事诉讼的争议一并处理

目前,PPP项目纠纷解决路径各异。该问题源于对政府授权行为法律属性的认定。PPP项目的核心的是政府与社会资本之间的授权协议,对授权协议的法律属性的认定存在民事协议、行政许可的争议直接影响到PPP项目协议履行过程中争议解决方式的效力和选择,进而影响到社会资本对投资安全的判断。

从基础设施建设及公共资源分配的角度,PPP项目与行政许可关联,具有行政协议的特征。六部第25号令第五十一条规定,特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。《行政诉讼法》第十二条以及《行政诉讼法司法解释》第十一条将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议等协议的争议纳入行政诉讼范畴。

从政府采购及财政预算的角度,PPP项目争议由政府采购的民事行为引发,相关争议应适用民事诉讼程序处理。发改委《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第二十八条针对争议解决确立的处理方式立足于民事法律关系领域,即按照项目合同约定进行协商,无法协商达成一致的依法申请仲裁或提起民事诉讼。财政部《PPP项目合同指南(试行)》也强调争议解决条款中一般以仲裁或者诉讼作为最终的争议解决方式。

基于PPP项目中政府角色的双重性,PPP立法中天然含有对行政、民事关系的交叉处理,PPP法律关系的包容性决定了单一争议解决方式无法辨明复合法律关系中的权利义务。修订后的《行政诉讼法》第六十一条为PPP模式下民事、行政交叉案件处理建立了路径——在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。在民事诉讼中能否针对行政争议进行处理,成为实现PPP项目争议一并处理的关键所在。

在英美法系国家,民行交叉案件通过公私法救济的不同诉讼程序相互吸纳,对行政法律关系进行审查,形成具有确定既判力的裁决予以解决。大陆法系国家囿于受案范围,多以处理管辖权争议分流民行交叉案件。如行政争议的处理成为民事裁判的先决问题,则存在合并审理(以诉讼主要标的有管辖权的法院决定,保持案件管辖权的完整)、中止审理(中止民事诉讼,等待行政案件裁判结果)或分别处理的基本方式。[5]

为此,借鉴域外实践并结合PPP项目争议特点,可探索建立民行案件的一并处理、二审合一的机制。诉讼管辖的确定可通过诉讼主要标的的性质确认,当事人未予明确的可经法院释明后依法确认。当事人地位的确定根据民行交叉案件的主要争议而定。以民事争议为主的案件,政府及相关行政机关可作为无独立请求的第三人参加诉讼;以行政争议为主的案件,民事争议中的一方当事人可申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。庭审方式上可试点建立专门民行交叉的合议庭,明确前提性或先决问题后审理关联争议。通过一并处理、二审合一的模式,统筹兼顾处理PPP项目复合型法律关系引起的纠纷,提高诉讼效率,增加终局性争议解决方式的实用性。

 

结语

PPP立法是调整行政和民事法律关系的综合性立法,不仅应当确立合理的逻辑基础,充分利用现有阶段性立法成果,更应以共治、创新理念重构多元主体之间形成的民行交叉的法律关系,以实现PPP政策的规范法治化为着力点,突破立法瓶颈,为PPP项目提供法律支撑和保障。

 

参考文献:

1、行政诉讼原理,马怀德主编,法律出版社2003年版。

2、论民行交叉案件诉讼处理机制中的风险及其预防,《法学杂志》2011年第5期。

3、关于建立完善行政、民事交叉案件审理机制的调研报告,湖南省高级人民法院。



[1]参见:罗文著,“政府特许经营的内涵及应用”,载于http://huanbao.bjx.com.cn/news/20150709/639919.shtml

[2]转引自:罗水著,“政府特许经营的含义解析及PPP相关立法的建议”,参见Public-Private Partnership Reference Guide,第14页。

[3]PPP的法律困境与突围,来源于广州仲裁委员会微信平台,载于http://www.aiweibang.com/yuedu/47489650.html

[4]引自:高红海,“以共治理念推进PPP立法”,载于中国财经报网,http://www.cfen.com.cn/zyxw/gc/201603/t20160329_1927927.html

[5]参见:李佳,“民行交叉俺家诉讼处理机制研究”,载于http://www.docin.com/p-996982295.html

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